生龙专业 | 从一起德州扑克案看du bo罪与开设赌场罪的界限 ——审查起诉阶段成功改变定性的辩护实践

2026-05-27 09:30:22

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核心成果：本案在侦查阶段以开设赌场罪刑事拘留并逮捕，审查起诉阶段成功改变定性为du bo罪——量刑档次从“五年以上”直接降至“三年以下”，最终获刑七个月。

案情简介

某日晚，当事人与另一同案人在某商业公寓内组织德州扑克du bo活动，雇佣一名荷官负责发牌及抽水。该赌局设置四色筹码（分别代表20元至10,000元），zui di下注20元，每局从赢家处抽取5%水钱（单局不超过600元）。当晚公安机关现场查获筹码、赌具若干，当事人及六名参赌人员被当场抓获。

侦查阶段，公安机关以开设赌场罪对当事人刑事拘留并报请逮捕。检察院批准逮捕时，罪名仍为开设赌场罪。

审查起诉阶段，辩护人介入后提出：本案应定性为du bo罪（聚众du bo），而非开设赌场罪。检察机关经审查，采纳了辩护意见，以du bo罪提起公诉。法院最终以du bo罪判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。

为什么罪名定性至关重要？

刑法第303条规定了两档du bo犯罪：

差距一目了然：开设赌场罪的基本刑（五年以下）就已经高于du bo罪的zui gao刑（三年）。而一旦赌资数额达到“情节严重”标准，开设赌场罪的刑期将跳升至五年以上——两个罪名之间，横亘着一条难以逾越的量刑鸿沟。

在《刑法修正案（十一）》（2021年）施行前，开设赌场罪的基本刑为三年以下，“情节严重”为三年以上十年以下——彼时两罪的量刑差距相对有限。修法后，开设赌场罪的起刑点从三年提升至五年，两罪的量刑差异急剧扩大，罪名定性之争成为辩护的核心战场。

以本案为例，若以开设赌场罪定性，仅赌资数额一项，可能触发“情节严重”的升档标准，面临五年以上十年以下有期徒刑。而改为du bo罪后，量刑上限被锁定在三年以下，最终仅获刑七个月——罪名定性一变，刑期天壤之别。

专业分析：du bo罪与开设赌场罪的区分标准

一、法律文本的起点

《刑法》第303条第1款（du bo罪）的罪状表述为：“以营利为目的，聚众du bo或者以du bo为业的。”

第2款（开设赌场罪）的罪状表述为：“开设赌场的。”

文字上的简洁背后，是实践中巨大的解释空间。两罪的核心区别不在于是否有抽水、是否有筹码、是否有固定场所——这些都是两罪可能共有的特征。真正的分水岭在于du bo活动的组织化程度和社会危害性程度。

根据司法实践中的普遍认识，区分两罪的核心标准可归纳为以下四个维度：

（一）组织性：临时聚合 vs稳定运营

du bo罪中的“聚众du bo”，核心在于“聚”——行为人将参赌人员临时聚集，du bo活动具有较强的偶发性和临时性。组织者本人往往也是参赌人员，组织行为与参赌行为高度重合。

开设赌场罪中的“开设”，则具有经营性和稳定性——行为人有意识地建立了一个供他人du bo的固定场所或平台，形成了相对稳定的运营模式，组织者与参赌者的身份分离，组织者以抽水、台费等为营利手段。

本案中，证据显示：①du bo活动仅发生在当晚，无证据证明此前有持续、稳定的du bo运营；②组织者本人也参与du bo，组织行为与参赌行为未分离；③场所系临时使用，并非专门用于du bo的固定经营场所。上述特征更符合聚众du bo的“临时聚合”模式，而非开设赌场的“稳定运营”模式。

（二）开放性：熟人圈子 vs面向不特定公众

du bo罪的参赌人员通常具有相对固定性——以熟人、朋友为主，来源较为封闭。聚众者一般不向社会不特定公众发出邀约，du bo活动不具有公开性和扩散性。

开设赌场罪则具有开放性——赌场面向不特定的社会公众，任何人只要愿意均可进入参赌。赌场经营者往往通过公开或半公开方式招揽赌客，参赌人员具有流动性和不确定性。

本案中，参赌人员均为相关联的熟人圈子，无证据证明当事人向不特定公众公开招赌或存在“来者不拒”的经营模式。这一特征也是检察机关将罪名变更为du bo罪的重要考量因素。

（三）经营性：以赌为业 vs以赌为戏

du bo罪中的“以du bo为业”，是指行为人将du bo作为主要生活来源或挥霍来源，强调的是行为人个人的惯常性。而开设赌场罪中的经营性，是指行为人将提供du bo场所作为一项生意来经营，强调的是场所运营的营业性。

本案中，虽有抽水行为，但抽水金额有限，且组织者本人亦参与du bo输赢，其行为更接近于“以赌为戏”的聚众du bo模式，而非将赌场作为一门生意进行持续性经营。

（四）规模与危害：量变与质变的界限

司法实践中，du bo活动的规模和社会危害程度是区分两罪的重要参考。规模较小的、以熟人为主的、临时性的du bo活动，一般认定为du bo罪；规模较大、具有明确分工和层级结构、面向不特定公众的du bo活动，则倾向于认定为开设赌场罪。

本案参赌人数有限，组织层级简单——两名组织者加一名荷官，荷官仅领取固定时薪400元且不参与分成的客观事实，也印证了本案不具有开设赌场罪的典型运营特征。

二、司法解释中的界限：2005年“两高”解释与2010年网络du bo意见

2005年“两高”《关于办理du bo刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“聚众du bo”作了列举式界定（组织3人以上du bo，抽头渔利累计5000元以上、赌资累计5万元以上、参赌人数累计20人以上等），为du bo罪的入罪提供了明确标准。但该解释并未就du bo罪与开设赌场罪的区分作出专门规定。

2010年“两高”及公安部《关于办理网络du bo犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网络开设赌场作出了细化规定。值得注意的是：该意见规定的“情节严重”标准（如赌资30万元以上）在实践中被大量参照适用于传统开设赌场案件，导致大量赌资刚过30万元的案件面临五年以上的量刑。

对此，《刑事审判参考》第140辑第1604号案例明确指出：旧司法指导性文件基于修正前的开设赌场罪，以抽头渔利3万元认定情节严重对应zui di法定刑为有期徒刑三年。刑法修正案（十一）施行后，若继续参照3万元标准认定情节严重，对应zui di法定刑为有期徒刑五年，难以做到罪责刑相适应，且旧司法指导性文件应有限解释修正后刑法。现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考量本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人吴某的主观恶性等情况，不宜认定情节严重。

人民法院案例库2023-06-1-286-004号入库案例进一步提出：不应片面适用“赌资数额”“渔利数额”的单一入罪标准；应当综合考量du bo活动的组织规模、参赌人数、持续时间、社会影响等因素，审慎认定“情节严重”，正确量刑。

上述权威观点为du bo案件的罪名辩护提供了重要支撑：不仅两罪的定性需要综合判断，“情节严重”的认定同样需要摆脱“唯数额论”的路径依赖。

三、实践中的认定分歧与辩护空间

尽管法律文本和司法解释提供了基本框架，但在实践中，du bo罪与开设赌场罪的区分仍存在较大的裁量空间。以下情形在实践中争议尤为突出：

①设有固定场所 + 抽水：是开设赌场的充分条件还是必要条件？

②德州扑克俱乐部模式：收取服务费/报名费，是否构成开设赌场？

③棋牌室模式：收取正常台费 vs变相抽水，如何区分？

④微信群du bo：线上“房间”是否等同于“赌场”？

这些争议的存在，恰恰为辩护提供了空间。在审查起诉阶段，辩护人应当充分论证以下要素，争取有利定性：

①参赌人员来源：是否限于熟人/朋友介绍？有无公开招赌？

②场所性质：是否专门用于du bo？是否具有固定性和持续性？

③营利模式：抽水比例是否合理？组织者是否也参与du bo？

④规模与频次：du bo次数、参赌人数、赌资金额是否达到开设赌场的量级？

办案启示

一、审查起诉阶段是罪名辩护的黄金窗口

本案中，公安机关在起诉意见书中以开设赌场罪移送审查起诉。辩护人在审查起诉阶段及时介入，通过提交法律意见书、当面沟通等方式，向承办检察官充分论证了本案应定性为du bo罪而非开设赌场罪的法律依据和事实基础。检察机关最终采纳了辩护意见——将罪名从开设赌场罪变更为du bp罪。

这一阶段的成功辩护，直接决定了量刑的基准线：从“五年以下”降至“三年以下”，从可能面临“情节严重”的升档风险，到最终七个月的轻刑判决。

回顾笔者近年办理的多起du bo类案件，审查起诉阶段改变定性的窗口期弥足珍贵：

①某鱼虾蟹du bo案：侦查阶段以开设赌场罪立案，审查起诉阶段改变定性为du bo罪；

②某德州扑克du bo案（林某）：同样在审查起诉阶段将开设赌场罪变更为du bo罪；

③某六合彩du bo案：一审以开设赌场罪定罪，量刑为五年六个月，二审笔者接受委托后改变定性为du bo罪，刑期大幅降低。

上述案件虽du bo形式各异（德州扑克、鱼虾蟹、六合彩），但辩护逻辑一脉相承：抓住“开放性”与“经营性”两个核心要素，区分“聚众du bo”与“开设赌场”。

二、即便不能改变罪名，改变“赌资认定”也是有效辩护路径

在另一起牌九du bo案中，笔者提出的改变定性的辩护意见未被采纳，但在赌资金额的认定上取得了实质性突破——通过识别证据链条中的重复计算和证据不足部分，成功将赌资从37万余元压缩至有确实证据支撑的部分，从而避免了“情节严重”的认定，显著降低了量刑。该案的启示在于：罪名辩护与金额辩护应双线并行，互为补充——改变定性是di yi目标，压缩金额是第二道防线。